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摘要：我國医疗纠纷处理中的“二元化”现象是改革开放后在相关处理法规制定并发展完善过程中逐步形成的，其主要表现形态有定性二元化、处理机制二元化；鉴定体制：元化和法律适用的二元化。《侵权责任法》的实施为终结法律适用的二元化提供了契机，但这需要经过一个过程。其他方面的二元化现象有些无需终结、有些还很难在短期内终结。
关键词：医疗纠纷；医疗损害责任；“二元化”；司法鉴定
中图分类号：DF794 文献标识码：A 文章编号：1007－7030(2011)03－0043－08
《中华人民共和國侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)于2010年7月1日正式实施。在其颁布之初，即有不少学者欣喜地宣称随着《侵权责任法》的实施，医疗纠纷处理中法律适用的二元化现象将终结。然而，笔者认为事情似乎不是这么简单，指望一部法律的实施就能彻底消解长期形成的一种法律制度、法律现象，过于理想化。一方面医疗纠纷处理中的二元化现象不限于法律适用一种形态；另一方面法律适用的二元化也不会随着《侵权责任法》的实施而自动地、简单地终结。深入研究分析二元化现象能否终结这个问题，有必要先了解二元化现象出现的历史及其原因、具体形态，然后在此基础上再详尽地探讨。
一、医疗纠纷处理的法制历程及“二元化”现象的出现
“医疗纠纷(medical tangle)，是指患者或其代理人与医疗机构或医务人员在形成了法律关系的基础上，就医疗行为的需求、采取的手段、期望的结果及双方权利义务的认识上产生分歧，并以损害赔偿为主要请求的民事纠纷。”在新中國的法制发展历史上，就医疗纠纷的处理而言，大致经历了这样的过程：从20世纪50年代起，相关医疗纠纷主要由法院处理，很多案件未经鉴定就被认为是医疗事故。从20世纪50年代末期到70年代中后期，医疗纠纷主要由卫生行政部门处理，法院基本不介入(“文革”中公检法被砸烂，也没有办法介入)。1978年至80年代后期，随着全國法制建设的加强，对医疗纠纷的正确处理也逐步走向理性、有序，医疗卫生系统和法院系统“医法结合”处理医疗纠纷呈现雏形。简而言之，改革开放后，在医疗纠纷的处理上有三个里程碑：一是1987年6月29日國务院发布了《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)；二是2002年4月4日國务院公布了《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)；三是2009年12月26日第十一届全國人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《侵权责任法》。
严格地讲，医疗纠纷处理中的“二元化”现象就是在改革开放后的这个过程中逐步形成的。处理机制由行政一元化逐步发展成诉讼机制和非诉讼机制并存；案由或者事由由侵权赔偿逐步发展成侵权赔偿为主、合同违约为辅的并列状态；鉴定活动由没有鉴定过渡到医疗事故技术鉴定为主再发展到医疗事故技术鉴定和司法鉴定共同合法存在；法律适用也是由主要依据行政法规发展到主要依据民事法规的二元共存阶段。
《办法》共六章29条，它对医疗事故的界定和排除、医疗事故的分类和等级、医疗事故的处理程序、医疗事故的鉴定、医疗事故的处理等作出了规定。其历史贡献在于：首先，它在全國范围内相对统一了医疗事故的法律概念及其范围，明确了医疗事故的类别和等级，为医疗事故的鉴定提供了统一具体的法律依据。其次，它理清了医疗事故争议当事人的法律关系，明确了医疗事故当事人为医疗单位或个体开业医务人员与病员及其家属，改变了以往处理中形成的将医疗单位中有关医务人员与病员及其家属作为当事人的习惯。第三，它明确了司法诉讼程序，改变了过去单纯通过行政程序处理医疗事故的做法，加强了司法监督。此后，最高人民法院于1989年10月10日作出《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》，规定病员及其亲属仅对医疗事故技术鉴定结论有异议向法院起诉的，不予受理；对医疗事故行政处理决定不服提起行政诉讼的，法院应当受理；当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失而向法院起诉的，按民事案件立案受理。
医疗行业属于高风险的特殊行业，疾病种类多，纠纷也很多。随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步完善，《办法》规定的过于原则化，以及有关规定不适应新形势的弊端日益显现。在立法条件不成熟的背景下，由卫生部牵头制定、由國务院颁布的《条例》于2002年4月4日正式公布。该《条例》共七章63条，其核心内容可以简单地归结为如下几个方面：第一，关于医疗事故的概念；第二，医疗事故的预防，《条例》突出了医疗事故重在预防；第三，病历要向病人公开，《条例》最大的进步之一，就是体现在病历要向病人公开上；第四，医疗事故鉴定由中华医学会组织实施；第五，医疗事故的赔偿可以“私了”，即医患双方当事人可以自愿选择协商解决的方式；第六，医疗事故的赔偿，体现了民法的基本原理，符合國情；第七，加大了发生医疗事故的医疗机构及其医务人员的责任。其不同于《办法》的方面主要有医疗事故的内涵扩大；不属于医疗事故的情形更具体化；新增了医疗事故赔偿章节，规定了医疗事故赔偿的三种途径、明确了医疗事故赔偿的原则、列举了医疗事故赔偿的11个项目和标准以及赔偿方式等；明确了患者有权复印病历及其他有关的权利；医疗事故技术鉴定制度作了重大调整，技术鉴定程序的启动、主体及其职责、操作过程等更趋公开和规范。《条例》尽管在当时有突破和进步，但是不能否认其存在若干先天性不足。这些不足集中体现在：第一，医疗事故的概念存在范围狭窄不周延的不足；第二，在责任承担上只强调侵权责任而忽视医疗违约责任；第三，只规定了医疗损害的过错责任原则，忽略了严格责任原则和公平责任原则；第四，医学会组织的医疗事故技术鉴定存在程序瑕疵和公信力不足；第五，患方权利的规定既不全面又缺乏有效保障措施；第六，赔偿标准和赔偿范围不合理，等等。
笔者认为，正是《条例》的颁行，才使得医疗纠纷处理的二元化现象完全成型，尤其是法律适用的二元化。《办法》规定了医疗事故的“一次性经济补偿”，且“补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定”。这显然是以行政法规作为处理医疗纠纷的依据，这是不合理的。此后，最高人民法院自1992年3月24日《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》开始，陆续通过一些司法解释确立了以《民法通则》为处理医疗纠纷的法律依据且初步呈现鉴定体制二元化、纠纷案由或者定性也是侵权与违约并存状况。在明知《办法》颁行后，司法实践中存在法律适用不统一、赔偿标准不一致的情况下，行政主管部门仍然坚持出台与《民法通则》不完全衔接的《条例》，寄法律适用统一的希望于“待条例公布后，最高法院将作出司法解释，规定各级法院在审理医疗事故争议案件时，参照条例规定的医疗事故
技术鉴定办法、赔偿调解原则、赔偿项目和标准执行”。事实是最高人民法院通过2003年《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，并没有放弃医疗纠纷处理的适用民事法律原则。于是，各种二元化现象、尤其是法律适用二元化不仅没有得到调整或更改，反而更加明显和突出，一直延续到今天。正如有人指出的那样，“20世纪80年代以来，医疗损害赔偿诉讼在法律适用上就面临二元化的选择：是按照《办法》还是按照《民法通则》。到了2002年《条例》的出台，这种法律适用上的二元化并没有减弱，反而得到加强，除了法律适用存在二元化之外，还引出了医疗侵权诉讼案由二元化、医疗鉴定二元化等衍生物。”
二、医疗纠纷处理“二元化”现象的具体表现形态
有鉴上述，笔者认为医疗纠纷处理中的二元化现象不限于法律适用这唯一形态，它还有其他方面的二元化现象，主要包括如下四种：
1、_医疗纠纷定性的二元化，既包括医疗侵权纠纷，也包括医疗违约纠纷，而医疗侵权纠纷又有医疗事故纠纷和非医疗事故纠纷两种
医疗纠纷的定义可以很多，但其基本归属应当是一种民事纠纷。对于其内部如何划分，行政法规使用了“医疗事故”一词，人为把医疗纠纷分为医疗事故纠纷和非医疗事故纠纷。最高人民法院于2000年10月30日印发的《民事案件案由规定(试行)》把医疗纠纷分为了“医疗服务合同纠纷”和“医疗事故损害赔偿纠纷”。2003年1月6日最高人民法院颁行的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条则把医疗赔偿纠纷划分为两类：一是“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”；二是“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”。2008年2月4日颁布的《民事案件案由规定》延续2000年的二分法，把医疗纠纷定性为两类：归属人格权纠纷的“医疗损害赔偿纠纷”和归属合同纠纷的“医疗服务合同纠纷”。这里的唯一区别就是过去的“医疗事故损害赔偿纠纷”被“医疗损害赔偿纠纷”所取代，这在一定程度上反映了法院系统对“医疗事故”概念的抛弃。笔者认为，在行政法规中所规定的、与行政处罚责任密切关联的“医疗事故”一词，实践上早就被医疗机构和患者抛弃了。医疗机构回避它是因为一旦构成医疗事故就意味着严重的行政责任；患者回避它是因为以医疗事故为由索赔得到的赔偿是较低的。
所以，抛开“医疗事故”的术语不论，医疗纠纷其实可以定性为两类，或者说可以划分为两类，即医疗合同纠纷和医疗侵权纠纷。所谓医疗合同纠纷，是指患者与医疗机构之间就医疗合同的签立、合同的内容、合同的法律效力以及合同的履行等问题发生的争议。在医疗服务中，通常采用口头合同、标准合同等特殊合同形式。医疗机构不能按照合同的规定履行合同义务，如使用未经國家有关部门批准的药品、医疗器械，不按规定标准收取医疗费用等等，都具有违约行为的性质，由此而发生的纠纷属于医疗合同纠纷。所谓医疗侵权纠纷，是指患者与医疗机构之间就医疗机构是否依法履行法定义务或者在医疗服务中直接侵害患者合法权益等问题发生的争议。如不能按照规定告知患者病情，未经患者同意泄露患者的隐私，对患者实行歧视待遇等等。
2、医疗纠纷处理机制的二元化，既可以通过诉讼手段解决纠纷，也可以通过各种非诉讼解决纠纷
医疗纠纷的解决机制是指医患双方当事人解决彼此纠纷的各种方法或途径。按照是否诉诸法院解决争议，可以把医疗纠纷解决机制分为诉讼解决机制和非诉讼解决机制两大类。非诉讼解决社会纠纷是人类社会较早确立的机制，也是至今仍然发挥着重大作用的纠纷处理方式。《条例》第46条规定了协商、行政调解和民事诉讼三种争议解决途径。在医疗纠纷的实际处理中，民间调解、仲裁等机制也时有出现，理论界也有许多鼓励建立民间调解和仲裁机制的文献。如前所述，新中國成立后，司法诉讼介入医疗纠纷是有一个历史发展进程的。1987年6月9日，國务院颁布了我國第一部处理医疗事故的专门规范性文件《办法》，作为卫生行政部门对医疗事故组织鉴定并进行处理的依据。此时，司法基本并未介入医疗纠纷的处理。1989年10月10日《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》规定，“病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和國民事诉讼法(试行)》的规定，按民事案件立案受理。”自此，司法正式介入了医疗纠纷的处理。1992年3月24日最高人民法院发布的《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》则规定“应当依照《民法通则》、《办法》的有关规定处理医疗事故赔偿案件。”2002年4月4日，在对《办法》进行修订的基础上，國务院颁布了《条例》。与《办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围，取消了责任事故和技术事故的划分，将医疗事故分为四级，并规定了医疗事故鉴定的程序并规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”此外，《条例》还取消了行政先行处理程序，并列规定医疗事故争议，双方可协商解决，也可以向卫生行政部门申请调解，还可以直接向法院起诉。可见司法介入医疗纠纷的处理几乎是随着《条例》的出台而开始发展的。这样一来，也可以在一定程度上说，医疗纠纷处理机制的二元化是《条例》明确构建的。
3、医疗纠纷鉴定体制的二元化，即一方面有医疗事故技术鉴定，另一方面有医疗纠纷司法鉴定
鉴定是专家对医疗纠纷相关技术性、专门性问题进行鉴别判断并作出结论性意见的活动。2002年的《条例》沿袭了1987年《办法》所构建的医疗事故技术鉴定体制并进行了调整。但是，根据最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》和2003年《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条，不同于医疗事故技术鉴定的司法鉴定体制也客观存在于医疗纠纷的处理领域。2005年2月28日全國人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布后，司法鉴定在医疗纠纷处理中的比重日益上升。这样一来，从我國目前的鉴定体制来看，医疗损害技术鉴定主要有两种方式：一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定；二是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定即司法鉴定。医疗事故鉴定的法律依据是《条例》第21条：设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。
省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全國有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。司法鉴定的依据是《民事诉讼法》第72条的规定，法院有权委托有关鉴定机构对涉案的医事专门性问题进行鉴定，这种医疗损害技术鉴定就是司法鉴定。这两种鉴定都是法院审理医疗损害赔偿诉讼的证据，都可以单独作为认定是否存在医疗过错的依据。
笔者认为，医疗纠纷鉴定体制“二元化”的发展形成，行政立法与國家立法以及司法解释的不相协调是一个重要的原因。1991年國家通过了《民事诉讼法》，其第72条赋予了人民法院决定、指定鉴定权。2001年最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，对委托鉴定作出了细致的安排。此后，最高人民法院于2001年11月16日发布《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、2002年3月27日发布《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。如此，相对完备的司法鉴定体制已经形成。在这种情况下，國务院2002年的《条例》，规定属于医疗事故的，需要赔偿；不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。而是否构成医疗事故又由当地医学会组织医疗事故技术鉴定来决定，医疗事故技术鉴定办法由國务院卫生行政部门制定。这种沿袭既往、稍加修改的体制显然是行政系统内的一种封闭式的自我鉴定。有鉴于此，最高人民法院于2003年1月6日颁布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，正式形成了医疗损害赔偿纠纷案件审理的“二元化处理模式”。有司法实务部门的人指出，这种二元化处理模式集中体现在两个方面：一方面是指责任构成的法律适用上的二元化，即构成医疗事故的，参照《条例》的有关规定处理；虽然不构成医疗事故，但符合其他民事赔偿构成要件的，则适用《民法通则》及其相关司法解释的规定处理。另一方面则是指医疗鉴定的二元化，即由医学会组织的医疗事故技术鉴定，由相应的司法鉴定机构所进行的法医类鉴定。由于后者主要是针对医疗行为是否有过错及过错医疗行为与患者的医疗损害之间是否存在因果关系等问题进行的，故而在司法实践中，这类鉴定常常被称为“医疗过错司法鉴定”。
4、医疗纠纷适用法律的二元化，即法院系统以民法系列规定为主，行政机关以行政法规和行政规章为主
医疗纠纷的法律适用问题一直是困扰法学界、医务界的热点问题，实践中一直存在很大争议。根据最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例)审理医疗纠纷案件的通知》规定，医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件，适用《条例》的规定；非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件，适用《民法通则》、《合同法》等相关司法解释，采用“双轨制”的适用方式。但是，由于《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》，无论是程序还是实体，都存在两个系列，有时是一致的，有时是对立的，在实践中不利于保护双方的利益，加大了医患双方的争议和矛盾。两个法规系列的最大区别就是行政法规采取了限额赔偿标准，民法系列则是全面赔偿原则，这在2003年最高人民法院发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以后更加明显。
对于医疗损害赔偿的项目及计算，有论者基于对《条例》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的对比分析，通过列表的方式进行了说明。通过对比，可以发现：《条例》在赔偿项目上欠缺营养费和死亡赔偿金；在赔偿标准上有许多低于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于赔偿项目的规定更加全面，赔偿标准均有提高，体现了它的进步性和完善性。此外，该司法解释较以前的司法解释的重要改变还体现在：(1)死亡赔偿标准普遍提高，并可以适用被害人居所地和经常居住地标准；(2)确定了死亡赔偿金和残疾赔偿金属于财产损失，可与精神损害抚慰金同时得到赔偿；(3)精神损害抚慰金赔偿适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；(4)在残疾赔偿金、残疾用具费和护理费赔偿方面，充分保护被害人利益，可以根据被害人实际情况，延长给付期限；(5)残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾用具费可以以定期金的方式支付，但赔偿义务人要提供担保，执行中可以对给付数额进行调整。
三、医疗纠纷处理“二元化”现象的终结
综上所述，医疗纠纷处理的二元化现象是逐渐形成、逐步扩展的。随着《侵权责任法》于2009年12月26日的公布，学术界和社会上即流行起二元化处理模式必将会被消灭、医疗纠纷案件最终将会采用统一的处理模式，对此大家都是信心满满。大家认为《侵权责任法》会终结法律适用二元化的依据除了该法用专章规定“医疗损害责任”外，就是该法第5条的规定，即“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定”，结合第2条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，大家自然会得出一个结论：侵权责任法已经对医疗损害责任作出了规定，而《条例》只是一部行政法规而不是法律，它不构成可以优先适用的“特别法”。因此，医疗纠纷的处理就归于统一了。笔者不否定医疗纠纷的处理最终会走向统一。但是，笔者强调两点：首先，二元化现象是多形态的，不是每一个二元化现象都需要终结，需要归一；其次，法律适用的二元化是应当终结的现象，但却不会迅速、简单地终结。
1、医疗纠纷定性二元化是民事责任的竞合，不会随着《侵权责任法》的实施而终结
对于医疗损害民事责任的定性，我國学术界普遍的观点是三种学说：违约责任说、侵权责任说、责任竞合说，当然分歧也是存在的。笔者认为，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，结合患者救济选择权的内涵，应当支持竞合说的主张。《中华人民共和國合同法》第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，这表明我國立法采信了责任竞合说。医患关系最初的建立原因是患者生病就医、医疗机构承诺予以诊疗护理，这是一种合同关系。在合同履行的过程中，医疗机构及其医务人员可能出现各种过错或可归责的事由，于是纠纷产生。这就是典型的民事责任的竞合。无论是立法还是司法都不应当人为地取消这种责任竞合，限制当事人的选择权。有人指出，随着我國医疗纠纷进入诉讼的案例的增多，司法诉讼已成为我國目前调整医患矛盾的主要渠道和手段，而且诉讼种类也由单一的“侵权之诉”转向“违约之诉”与“侵权之诉”并存。同时，提起“侵权之诉”的方式及内涵也呈现出多样性和复杂性。笔者认为，这种二元化现象是可喜的，无需终结。
2、医疗纠纷处理机制二元化是合理的存在，不应当随着《侵权责任法》的实施而终结
现代社会各个國家在社会纠纷的处理机制上都存在诉讼与非诉讼的二元化现象，这是一个合理的机制安排。对于医疗纠纷的处理而言，诉讼机制的最大好处在于有利于保护受害者的合法权益，体现程序的中立和公正。但是，连司法实务部门的法官也认为“医疗纠纷诉讼解决是一种无奈的选择。”之所以提出这样的命题，原因在于：(1)诉讼具有负价值。(2)成本高昂。(3)诉讼时间长。(4)对于专业性问题，法院诉讼并不是一种好的选择。(5)诉讼不利于相互利害关系的调整。(6)法院在审理医疗纠纷案件中面临着诸如证据认定难、短期结案难、矛盾化解难、法律适用难、鉴定采信难等难题。惟因如此，非诉讼解决机制就有了存在的价值。有人将非诉讼纠纷解决机制(ADR)的优点具体概括为七个方面，比较客观公正：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家在纠纷解决中的有效作用；(2)以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系、人际关系乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；(4)有利于保守个人隐私和商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范解决纠纷，如地方惯例、行业习惯和标准等；(7)经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢的结果。笔者认为，多元化纠纷解决机制是指由各种性质、功能、程序和形式不同的纠纷解决机制共同构成的整体系统。建立和完善多元化纠纷解决机制的目的是使纠纷解决渠道多样化，如此才能更好地化解矛盾，实现公平正义，为个体与社会整体的生存发展创造和谐稳定的环境。所以，医疗纠纷处理机制二元化是合理的存在，不应当随着侵权责任法的实施而终结。
3、医疗纠纷鉴定体制二元化牵涉我國鉴定制度的改革和完善，难以自动随着《侵权责任法》的实施而终结
有学者指出，“在《侵权责任法》之前，医疗侵权诉讼处于混乱的状态，最典型的就是诉讼案由二元化、法律适用二元化以及医疗鉴定二元化。《侵权责任法》制定的目的之一，就是要解决医疗侵权诉讼中的混乱局面，将案由、法律适用、医疗鉴定的二元化向一元化回归，以保障法律的权威性和司法的统一。然而，《侵权责任法》只完成了诉讼案由、法律适用的统一，医疗鉴定是否能够统一，在《侵权责任法》中没有规定。但是纵观我國目前的医疗鉴定制度，不仅很难统一，而且可能将演变为医疗事故技术鉴定被边缘化，而由法医鉴定机构唱独角戏的局面。”笔者认为，这种分析和担忧是十分有道理的。试想2005年全國人大常委会出台《关于司法鉴定管理问题的决定》，意图建立有中國特色的、体现中立和公正的、社会化的、统一的司法鉴定管理体制，然而在实践中却只有法院的鉴定机构实行了社会化改制脱钩，公安系统、检察系统的鉴定机构仍然是“独立王國”。那么，凭什么说《侵权责任法》一实施，有强烈行政色彩的、医学会组织的医疗事故技术鉴定体制就必然终结呢?
笔者认为，目前存在的医疗事故技术鉴定和医疗纠纷司法鉴定都有若干不足，我國是应当建构一个统一的鉴定体制，但这绝非一日之功就能实现，也不会随着《侵权责任法》的实施而必然出现。目前医疗事故技术鉴定的弊端在于：(1)医疗事故技术鉴定的公正性不足。首先，医疗事故鉴定人身份比较特殊，医学专家既是鉴定人，又是正在执业的医务人员，有着双重身份。其次，医学会仍然不能完全摆脱行政色彩。再次，医学会自身具有行业利益的保护倾向。最后，医疗鉴定公开透明度不够。(2)专家鉴定组成员法律知识欠缺，在鉴定过程中无法对证据形式的合法性以及对证据的真实性和关联性进行专业审查，在这种基础上得出的判断就很难反映客观事实，由此做出的鉴定结论也难以服人。(3)医疗事故鉴定责任制的缺陷，少数服从多数的集体负责制削弱了鉴定人的责任，不利于保证鉴定结论的科学性、客观性。(4)专家鉴定组成员的回避程序不足。首先，缺乏自行回避或申请回避的具体程序。其次，当事人的回避申请得不到批准。与此同时，医疗纠纷司法鉴定也有司法鉴定人能力有限、鉴定结论的客观性和公正性有偏差，甚至故意虚假、司法鉴定取证难，前期工作质量得不到保障等不足。尽管可以乐观地相信医疗纠纷的鉴定体制终将统一，但不能寄希望于《侵权责任法》的实施。
4、法律适用二元化事关立法和实践两个层面，不宜简单地认定随着《侵权责任法》的实施而必然终结
2009年12月29日，全國人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在中國人民大学召开的庆祝《侵权责任法》通过的研讨会上，明确指出：“國务院的《条例》目前尚没有废除，仍然有效。《侵权责任法》第七章叫医疗损害责任，《条例》的概念是医疗事故，医疗损害和医疗事故这两个概念是一回事还是两回事?还可以再研究，但國务院的《条例》目前仍然有效。”笔者认为，这段话深刻地提醒了我们：医疗纠纷处理的法律适用二元化事关立法和实践两个层面，不宜简单地认定随着《侵权责任法》的实施而必然终结。
首先，从立法体制的角度分析。一方面《侵权责任法》有关医疗损害责任的立法规定能否、应否替代《条例》有关医疗事故处理的立法规定?这在基本的语词解释上就存在障碍。另一方面，如果说通过论理解释肯定《侵权责任法》应当替代《条例》，那么是否就必然能够实现替代?这同样是值得关注的。有人举例指出，“众所周知，在《物权法》颁布实施之后，也有人乐观地认为，國务院的《城市房屋拆迁管理条例》已经自动废止了。但在实际中，《城市房屋拆迁管理条例》却依然实施如故，因执行《城市房屋拆迁管理条例》而引发的强制拆迁事件时有发生”，因而呼吁“有关部门应当尽快对《条例》的废止或修改问题作出决策。”笔者认为，根据《中华人民共和國立法法》第79条、第87条和第88条，如果认定《条例》违反了《侵权责任法》或者与其相抵触，全國人大常委会有权撤销《条例》。但是全國人大常委会会否撤销呢?如果不行使撤销权，会否责令國务院自行废止呢?责令國务院自行废止后，國务院会否立即执行呢?这些都需要经过时间验证，绝非学者开研讨会或者发表文章说废止就能废止、说替代就会替代的。
其次，从立法和司法实践层面看，1987年1月1日正式实施的《民法通则》对违反合同的民事责任和侵权的民事责任已经有规定，确立了赔偿损失的基本原则。但是，1987年6月29日國务院出台的《办法》仍然坚持“一次性经济补偿”的原则。这表明对于医疗纠纷处理自此就是人为地二元化，卫生主管部门仍然坚守单一行政机关处理医疗纠纷时的理念和做法，在一定程度上没有顾及司法处理的法律适用。此后，果然不断地看到行政主管部门和人民法院之间有关法律适用的博弈。最高人民法院一方面要顾及行政主管部门的法规和规章，另一方面也不得不坚守《民法通则》的原则。所以，法律适用的二元化现象是愈演愈烈，绵延至今。不过有一个十分有趣的现象值得关注，那就是如前所述的《条例》不仅被患者方所否定、抛弃，连医疗卫生机构也在很大程度上回避它。在这个层面上，倒是可以说二元化早已不存在，一元化早已实现了。“公道自在人心”，社会实践已经说明了一切，揭示了未来的应有走向。
我國《宪法》第5条规定“國家维护社会主义法制的统一和尊严”，鉴于此，笔者觉得卫生行政主管部门应当顺应社会实践，模范遵守宪法和法律，借助《侵权责任法》实施的契机，彻底废除行政法规在处理医疗纠纷上的不适当适用、主动终结法律适用的“二元化”。
(责任编辑：鈜云)